ภายหลังการตีความโดยศาลรัฐธรรมนูญเมื่อปี 2563 ว่ามาตรา 301 แห่งประมวลกฎหมายอาญาว่าด้วยการทำแท้ง...นั้นขัดกับบทบัญญัติในมาตรา 77 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ที่มีเนื้อหาใจความสำคัญว่า “บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพในร่างกายของตนเอง”
ผลที่ตามมาทำให้จากเดิมที่มาตรา 301 นั้นมีการให้ความคุ้มครองเด็กในครรภ์ของมารดาที่แม้ว่าจะยังไม่มีสภาพบุคคลตามกฎหมายกลายเป็นว่า...เด็กในครรภ์นั้นจะไม่ได้/ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายน้อยลงมาก หรืออีกนัยหนึ่ง “เด็กในครรภ์ถือเป็นส่วนหนึ่ง/อวัยวะหนึ่งของมารดาที่ซึ่งมีสิทธิที่จะทำอะไรกับอวัยวะของตนเองก็ได้”
รศ.นพ.เมธี วงศ์ศิริสุวรรณ อดีตกรรมการแพทยสภา บอกว่า การตีความนี้ทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงครั้งใหญ่ต่อกระบวนการยุติการตั้งครรภ์ที่จะตามมา กล่าวคือ...จากเดิมนั้นต้องเข้าด้วยเงื่อนไขทางการแพทย์สำคัญๆ ตามที่ระบุไว้ในมาตรา 305 เดิมคือ “เด็กในครรภ์ทำให้สุขภาพของมารดาตกอยู่ในภาวะอันตรายอย่างยิ่งยวดหรือสุ่มเสี่ยงต่อชีวิต หรือเด็กในครรภ์เกิดจากความไม่เต็มใจของสตรีที่จะมีครรภ์อันเนื่องมาจากการถูกล่วงละเมิดทางเพศ ซึ่งต้องพิสูจน์ตามประมวลกฎหมายอาญาเสียก่อนด้วย”
...
กลายเป็นว่าสตรีตั้งครรภ์มีสิทธิที่จะพิจารณาการให้โอกาสในการเกิดหรือไม่ได้รับโอกาสในการเกิดของบุตรในครรภ์อย่างแทบจะสมบูรณ์ ตามมาตรา 305 ใหม่ ที่มีเนื้อหาหลักๆ ในการอนุญาตให้ทำแท้งได้ทันที
ถ้า...การตั้งครรภ์นั้นทำให้สตรีมีความเสี่ยงต่อสุขภาพใจ...การตั้งครรภ์นั้นเชื่อว่าเด็กจะมีความทุพพลภาพอย่างร้ายแรงภายหลังการคลอดบุตรออกมา...การตั้งครรภ์นั้นเพียงมารดายืนยันว่าท้องนี้เกิดจากการล่อลวงหรือล่วงละเมิดทางเพศโดยไม่จำเป็นต้องให้เป็นคดีอาญาเสียก่อน
...การตั้งครรภ์ที่อายุไม่เกิน 12-20 สัปดาห์นั้นไม่เป็นที่ต้องการของมารดาอีกต่อไป
แม้ว่าการตีความของศาลรัฐธรรมนูญและการออกบทบัญญัติในมาตรา 305 ใหม่ จะมีข้อดีหลายประการ แต่การเร่งรีบออกกฎหมาย ก็น่าจะสร้างปัญหาตามมาหลายประเด็น คือ
หนึ่ง...กรณีที่ไม่เร่งด่วนอันเข้าข่ายสุ่มเสี่ยงต่อชีวิตของมารดา แพทย์ในสถานพยาบาลไม่ว่ารัฐหรือเอกชนจะมีสิทธิปฏิเสธการทำในสิ่งที่ขัดกับความเชื่อทางศาสนาของตนเองหรือไม่ และหากปฏิเสธได้...ซึ่งตามหลักกฎหมาย แพทย์ย่อมมีสิทธิปฏิเสธไม่กระทำได้ หากการปฏิเสธไม่ส่งผลต่อชีวิตของมารดา...
“จะให้สตรีมีครรภ์กระทำอย่างไรต่อ...แม้ว่ารัฐอาจจัดกระบวนการรับส่งต่อไว้ แต่อย่าลืมประเด็นที่ว่าแพทย์หลายคนไม่แม้แต่จะอยากเข้าไปเกี่ยวข้องกับกระบวนการส่งต่อในลักษณะนี้ด้วยซ้ำไป”
สอง...การประเมินคำว่า “ทุพพลภาพ” และคำว่า “ทุพพลภาพอย่างร้ายแรง” นั้นมีหลักเกณฑ์อย่างไร กรณีหูหนวก ตาบอด แขนขาพิการธาลัสซีเมีย จะถือว่าร้ายแรงด้วยหรือไม่อย่างไร และหากโรคดังกล่าวสามารถรักษาให้หายหรือดีขึ้นในระดับหนึ่งได้ภายหลังคลอดจะยังคงเรียกว่า “ทุพพลภาพร้ายแรง” หรือไม่...
ซึ่งคงไม่พ้นเป็นหน้าที่ของราชวิทยาลัยทางการแพทย์และองค์กรสภาวิชาชีพที่จะกำหนดนิยามเรื่องนี้ผ่านการออกข้อบังคับออกมาในอนาคต
สาม...เดิมนั้นการยืนยันเจตนารมณ์ในการทำแท้งโดยอาศัยเงื่อนไข “การถูกล่วงละเมิดทางเพศ” หรือ “การถูกล่อลวง” นั้น ต้องผ่านการยืนยันจากกระบวนการทางกฎหมายอาญาเสียก่อน แต่ตาม ม.305 (3) ใหม่นั้นระบุว่าใช้เพียงการยืนยันจากปากของสตรี ก็เพียงพอแล้ว...
แพทย์ผู้เกี่ยวข้องจะแน่ใจได้อย่างไรว่า เข้าข่ายเงื่อนไขการล่วงละเมิดทางเพศ และหากไม่ใช่ แต่กระบวนการยุติการตั้งครรภ์เสร็จสมบูรณ์ไปแล้ว จะส่งผลทางกฎหมายต่อทั้งผู้กระทำอย่างไรบ้าง เพราะในมาตรา 305 นั้นให้สิทธิการตัดสินใจทั้งหมดอยู่ที่สตรีมีครรภ์ โดยไม่ได้ระบุถึงผู้ปกครอง (ในกรณีเป็นผู้เยาว์)
และ...ไม่ได้ระบุถึงคนที่ต้องมีส่วนตัดสินใจที่สำคัญอีกคนคือ “บิดาของเด็กในครรภ์”
สี่...ประเด็นในมาตรา 30 (4)+(5) นั้นกำหนดเกณฑ์การยุติการตั้งครรภ์ภายใต้เงื่อนไขของอายุครรภ์ที่สูงสุดไม่เกิน 20 สัปดาห์ (ห้าเดือน)...ซึ่งในทางการแพทย์นั้น ประเด็นเรื่องอายุครรภ์ที่แน่นอนนั้นในหลายกรณียังมีความสับสน อาทิ การนับประจำเดือนครั้งสุดท้าย การใช้ขนาดของศีรษะเด็กในครรภ์
...
คาดว่า...ทางราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์คงต้องออกวิธีการผ่านข้อบังคับออกมาในไม่ช้านี้ เพราะอย่าลืมว่า การเกิดมาของเด็กคนหนึ่งอาจส่งผลต่อครอบครัวและคนเกี่ยวข้อง ทั้งในแง่ของจิตใจ การสืบวงศ์ตระกูล หรือสิทธิในฐานะทายาทของทรัพย์สมบัติ
ห้า...ที่ผ่านมานั้นประเด็นการป้องกันการตั้งครรภ์นั้น ผูกติดกับการป้องกันโรคติดต่อทางเพศอย่างแนบแน่นโดยเฉพาะอย่างยิ่ง โรคภูมิคุ้มกันบกพร่อง (AIDS) แต่มาตรา 305 ใหม่นี้ เป็นการเปิดประตูการยุติการตั้งครรภ์ให้ง่ายและสะดวกขึ้น นัยหนึ่งเพื่อความปลอดภัยของสตรีมีครรภ์ แต่สิ่งที่น่าจะตามมาคือ การป้องกันโรคติดต่อร้ายแรงทางเพศจะล้มเหลวหรือไม่...โรค AIDS โรคซิฟิลิส น่าจะต้องถูกจับตามองอย่างใกล้ชิดเพื่อประเมินผลที่จะตามมา
หก...ค่าใช้จ่ายในการยุติการตั้งครรภ์นั้นตามที่ระบุไว้ในมาตรา 305 แต่ละมาตรานั้น ใครจะเป็นผู้รับผิดชอบ หรืออีกนัยหนึ่งการตั้งครรภ์อันไม่พึงประสงค์ถือเป็นโรคที่รัฐจะต้องให้การดูแลโดยไม่เสียค่าใช้จ่ายหรือไม่
เพราะหากคำตอบคือไม่...ก็อาจไม่บรรลุวัตถุประสงค์การยุติการตั้งครรภ์อย่างปลอดภัยภายใต้ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม แต่หากใช่ก็อาจต้องเตรียมคำตอบสำหรับคำถามในกรณีการตั้งครรภ์โดยไม่ป้องกันนั้นทำไมรัฐจึงต้องเข้าดูแลค่าใช้จ่ายให้ฟรี หรือเพื่อลดภาระที่จะดูแลเด็กที่จะคลอดโดยมารดาไม่พึงประสงค์
...
เจ็ด...ประเด็นที่เชื่อว่ารัฐสภาไม่ได้พิจารณาถึงประเด็นนี้มาก่อนคือ “ความรับผิดชอบต่อความเสียหายอันเนื่องมาจากการเกิด (Birth damage)” รศ.นพ.เมธี เคยกล่าวถึงแล้วหลายครั้ง หากเป็นกรณีที่มารดาต้องการพิจารณาทางเลือกในการทำแท้งกรณีที่เห็นว่าบุตรในครรภ์อาจคลอดออกมาด้วยความพิการหรือทุพพลภาพ แต่แพทย์เห็นว่าไม่ใช่...อาจเพราะมั่นใจว่าไม่ใช่หรือผิดพลาดในการตรวจวินิจฉัยก่อนคลอด...
“หากบุตรที่คลอดออกมาพร้อมความพิการ...ใครจะเป็นผู้รับผิดชอบ ทั้งในเรื่องค่าเลี้ยงดู ค่าเสียหายทางจิตใจและอื่นๆอีกมากมาย...ประเด็นนี้ไม่ใช่เรื่องล้อเล่นเพราะเคยเกิดขึ้นมาแล้วในบ้านเราและในต่างประเทศ ถึงขนาดศาลสูงสุดมีคำสั่งให้แพทย์ต้องรับผิดชอบเลี้ยงดูเด็กที่มีความพิการ ทั้งๆที่แพทย์ไม่ได้เป็นผู้ทำให้เด็กนั้นพิการ”
ส่วนในบ้านเรานั้นก็เคยมีกรณีที่ศาลทำคำพิพากษาให้ โรงพยาบาลพร้อมด้วยแพทย์ต้องรับผิดชอบ...คาดว่าประเด็นนี้โดยเฉพาะ โรงพยาบาลเอกชนที่แพทย์ไม่มีกฎหมายความรับผิดชอบทางละเมิดกรณีเจ้าหน้าที่รัฐคุ้มครองอยู่ กับราชวิทยาลัยสูติแพทย์ รังสีแพทย์ และอายุรแพทย์สาขาเวชพันธุศาสตร์ คงต้องออกมาตรการเพื่อป้องกันความผิดพลาดและแนวทางการรับมือในกรณีอย่างเร่งด่วน
...
เพราะ...หากพลาดพลั้งในการวินิจฉัยก่อนคลอด ไม่ว่าจะด้วยข้อจำกัดในเรื่องประสบการณ์ของแพทย์ผู้ทำ เครื่องมือแพทย์ที่ใช้ในการวินิจฉัย และข้อจำกัดด้านเทคโนโลยีทางการแพทย์ แพทย์อาจตกเป็นจำเลยในประเด็นนี้ได้อย่างง่ายดาย...ส่วนประเด็นที่เกิดขึ้นในต่างประเทศนั้น...เขามีทางออกไว้ให้แล้ว
“แต่...รัฐสภาไทยน่าจะขาดมุมมองด้านนี้ก่อนแก้ไขกฎหมาย ม.305 ออกมา”
โดยสรุปแล้ว รศ.นพ.เมธี ย้ำว่า นับจากนี้ต่อไป “เด็กในครรภ์” ถือเสมือน “อวัยวะหนึ่ง” ที่มารดามีสิทธิเกือบจะสมบูรณ์ โดยแทบไม่ต้องพูดถึงสิทธิของบิดาของทารกในครรภ์และสิทธิของผู้ปกครองเลย ในการตัดสินใจว่าจะให้เกิด...ไม่เกิดออกมา แม้ไม่อาจเรียกกฎหมาย ม.305 ว่า “การทำแท้งเสรี” แต่ก็ใกล้เคียงอย่างมาก
สิ่งที่น่าห่วงอีกอย่างคือ การรณรงค์การป้องกันการตั้งครรภ์นั้นจะเดินหน้าไปอย่างไรภายใต้ ม.305 ฉบับต้อนรับ “วันวาเลนไทน์ 2564”... ทั้งหมดเหล่านี้จึงเป็นเรื่องยุ่งๆของ “การเกิด...การไม่ได้รับโอกาสให้เกิดและความเสียหายอันเนื่องจากการเกิด”.